14-05-01: NOTA: Artículo actualizado:
En primer lugar resulta necesario una precisión terminológica: la legislación que se comenta no pretende su aplicación a las iniciativas comerciales de Internet, como se ha querido hacer ver. El objeto de estas normas es regular CUALQUIER tipo de actividad que se realice a través de la Red de redes. El concepto en torno al que gira su ámbito de aplicación se denomina “servicios de la sociedad de la información” y, como veremos seguidamente, ahí no cabe sólo el, ya fallido, comercio electrónico.
La finalidad de esta Directiva, según sus propios considerandos, es la de “garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información.”
Estos “servicios de la sociedad de la información” se definen por referencia a la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE, entendiéndose por tales los relativos “a cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, quedando expresamente excluidos aquellos que no impliquen un tratamiento y almacenamiento de datos.”
La directiva indica que estos servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea, tales como la venta de mercancías, sin que se limiten únicamente a los servicios que dan lugar a la contratación en línea, dado que también se extiende el concepto a servicios no remunerados, como aquellos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos, incluyendo la transmisión u hospedaje de información. Es decir, prácticamente todo lo que hay en la WWW y así es recogido por el Anteproyecto español, como seguidamente se verá.
De este ámbito de aplicación quedan expresamente excluidos, en virtud del artículo 1.5: las cuestiones relativas a la fiscalidad, las relacionadas con los servicios incluidos en las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE (sobre protección de datos de carácter personal), los acuerdos que se rijan por la legislación de carteles, las actividades de Notarios o profesiones afines, la representación y defensa en sede judicial, así como los juegos de azar que impliquen apuestas de valor monetario, incluidas apuestas y loterías.
En los considerandos también se excluye de este concepto la radiodifusión televisiva o radiofónica, pero servicios como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico son servicios incluidos en el concepto.
En definitiva, se puede afirmar que no existe, todavía, un concepto claro de lo que ha de entenderse por “servicios de la sociedad de la información” y ahí es donde residen igualmente los principales peligros. Hubiera sido preferible, desde luego, una mayor concreción conceptual. Su vocación, como se destaca y critica, es la de ser aplicable a todo tipo de actividad que se desarrolle a través de la WWW y de la propia Internet.
A continuación, destacaremos algunos de los aspectos más significativos de esta normativa:
Comunicaciones comerciales (SPAM)
Los artículos 6 y 7 de la Directiva se ocupan de las comunicaciones comerciales en el marco de los servicios de la sociedad de la información. Así, el 6 establece el contenido mínimo de estas comunicaciones, mientras que el 7 se ocupa de las comunicaciones no solicitadas, conocidas como “SPAM”, sobre la que se establece, en primer lugar, el necesario cumplimiento del artículo anterior y, en segundo lugar, obliga a los Estados miembro para que se adopten medidas que obliguen a las personas que remiten estos mensajes a consultar las listas de exclusión voluntaria (listas Robinson).
Una regulación parca, para esta actividad, que contrasta con otras extensas regulaciones de algunos estados de Norteamérica.
La Directiva comunitaria, dedica los artículos 12 a 15, ambos inclusive, a estas materias, bajo el epígrafe “responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios.”
El artículo 12 se ocupa de la mera transmisión de datos, y establece que el prestador del servicio de transmisión en una red de comunicaciones de datos facilitados por el destinatario del servicio o de facilitar acceso a una de red de comunicaciones, incluido el almacenamiento automático y provisional de los datos que se transmiten, no será responsable de los datos transmitidos siempre que el prestador no haya sido quien origine la transmisión, no seleccione el destinatario de la transmisión ni seleccione o modifique los contenidos.
El artículo 13 se ocupa de la denominada memoria tampón o “catching”, excluyendo de responsabilidad al prestador de servicios que almacene automática y provisionalmente la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información.
El artículo 14 analiza la actividad de alojamiento de datos, excluyendo de responsabilidad al proveedor de servicios, siempre que: éste no tenga conocimiento de que la actividad desarrollada por el destinatario del servicio sea ilícita y que en cuanto tenga conocimiento de esta ilicitud actúe con prontitud para retirar los datos. Todo ello, sin perjuicio de que las autoridades nacionales ordenen la retirada de los datos.
Finalmente, el artículo 15 establece una exoneración del deber de supervisión de los contenidos, al decir que los “Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que se transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.”
No obstante, se impone a los prestadores de estos servicios un deber de colaboración al decir que los Estados podrán establece obligaciones tendentes a que se comunique con prontitud a las autoridades los presuntos datos ilícitos, así como, a solicitud de éstas, la información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdo de almacenamiento.
Por ultimo, la norma propugna que se fomente el establecimiento de códigos de conducta, al estilo de la famosa autorregulación estadounidense, así como una previsión sobre el establecimiento de sistemas de resolución de conflictos extrajudiciales.
Este es un de los aspectos más dicutibles de la norma. La clave está en discernir si resulta aplicable sólo a iniciativas que hacen "comercio electrónico", cualquiera que sea el significado de esta expresión, o si, por el contrario, resulta de aplicación a un mayor número de iniciativas. En este sentido, el texto de la norma no es que pretenda regular cualquier tipo de actividad económica en la Red, sino que realmente persigue instaurar una especie de Derecho sobre Internet, con vocación de resultar aplicable a cualquier iniciativa con presencia activa en la red, es decir, a todos los que no sean consumidores o meros usuarios pasivos. El mercado quiere imponer su dualismo: o somos compradores (consumidores) o vendedores (prestadores de servicios de la sociedad de la información).
Si se observa detenidamente, los preceptos que regulan el ámbito y objeto de la Ley, son un auténtico galimatías que, aunque puede aparentar ser ajeno a numerosas iniciativas, resulta extraordinariamente amplio.
El texto de 18.01.2001 decía en su artículo primero:
“Esta Ley regula ciertos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, como las obligaciones de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por la Red, las comunicaciones comerciales, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información."
Al principio y al final del precepto se encuentran los verdaderos márgenes de la Ley y su intención oculta.
La versión actual del texto, sin duda, presente un ámbito mayor, de lo cual hace prueba que ya no se limita a "ciertos aspectos", sino que se establece bien a las claras que su pretensión es determinar el régimen jurídico de toda actividad que se desarrolle en Internet, al decir:
"Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información."
Es decir, la Ley pretende la "regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información", sin limitación alguna. Y tal como están definidos estos servicios, casi todo lo que pasa por la Red se encuentra dentro.
El último texto hecho público traslada las definiciones que se contenían en el artículo dos de nuevo al final del texto articulado como un anexo. Este anexo de definiciones es utilizado para disfrazar el verdadero ámbito de aplicación que, como destacamos, se encuentra constituido por “los servicios de la sociedad de la información” a secas.
Si el ámbito de aplicación, como hemos destacado, se encuentra constituido por los servicios de la sociedad de la información, habrá que ir a la definición correspondiente, de la que destacamos:
“A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
b) “Servicios de la sociedad de la información” o “servicio”: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.
El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el destinatario."
En la versión anterior se mencionaba expresamente al comercio electrónico con esta redacción:
"b) "Servicios de la sociedad de la información" o "servicio": además del comercio electrónico, todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario."
En cualquier caso, se observa que cada vez se amplía más el concepto, servicios prestados NORMALMENTE a título oneroso, es decir que caben lo que no se prestan a título oneroso. Posteriormente se dice que comprende servicios no remunerados. Pero lo más llamativo es que seguidamente se mencionan algunos servicios en concreto que quedan dentro del ámbito de aplicación. Es decir, el texto califica directamente como actividad económica algunas operaciones y, por tanto, las considera como un servicio de la Sociedad de la Información:
“Son servicios de la sociedad de la información, entre otras, las siguientes actividades económicas:
- el suministro de información por vía telemática ,
- el alojamiento de información, aplicaciones o servicios, facilitados por el destinatario del servicio de alojamiento,
- el ofrecimiento de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos, la transmisión de información a través de una red de telecomunicaciones,”
Es decir, el suministro de información en línea, POR SÍ SOLO, TAL Y COMO ESTÁ REDACTADA LA LEY, como es lo que puede hacer Kriptópolis o Makypress, es considerado expresamente por la norma como una "actividad económica" que forma parte del concepto de "servicios de la sociedad de la información".
Ya le vamos viendo las orejas al lobo. Pero aún más esclarecedora resulta la Exposición de Motivos: "Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información", que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos [iBrújula, por ejemplo] o revistas[Kriptopolis o makypress, por ejemplo] que pueden encontrarse en la Red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...). Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet, los cuales normalmente no desempeñan una sola de estas actividades, sino varias, incluido el comercio electrónico."
De la versión anterior (18-01-01) el cambio más trascendente ha consistido en eliminar la referencia al carácter objetivo del concepto "servicios de la Sociedad de la Información", acaso porque sea incompatible con el espíritu de la norma de configurar una especie de Derecho especial en el marco de un sistema subjetivo de delimitación material, tal y como sucedió con el Derecho mercantil en sus orígenes. Tal situación podría encubrir una muestra de la intención inequícova de mercantilizar Internet.
Pero todo esto se dice poniendo de excusa (antes eran los menores que buscaban en Internet lo que enseñaban los quioskos y videoclubs) a los consumidores. Así, la Exposición de motivos dice que de la ley "destaca, por otra parte, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet". Contratar un servicio, de acuerdo con el texto de la Ley, es leer este artículo.
Perniciosa costumbre ésta de utilizar razones de conveniencia en vez de convicción para motivar una Ley de estas características.
A la vista de lo expuesto podemos concluir que es, cuanto menos, radicalmente incierto lo que dicen al respecto algunos defensores del texto al afimar que la ley en ningún caso se aplicará a quien realice su actividad a título no lucrativo.
Quien proporcione el suministro de información en línea, lo queramos o no, está dentro del ámbito de aplicación de la Ley, sobre todo a la vista de lo que dice la Exposición de Motivos, dado que este ámbito "engloba el suministro de información en línea (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red)". OJO, QUE EL PARÉNTESIS FORMA PARTE DEL TEXTO ORIGINAL. Cuando el texto piensa ya en "periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red", no está pensando sólo en el País y el ABC, en ese concepto, reitero, caen plenamente dentro iniciativas como Kriptopolis o Makypress.
De esta forma, además de que la Ley afecta a los prestadores de servicios establecidos en España, su ámbito de aplicación se extiende a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro de la Unión o fuera de ésta, pero únicamente a los que presten unos determinados servicios, entre ellos, los relacionados con ejercicio de derechos de autor y de propiedad industrial, la emisión de moneda electrónica, publicidad de valores mobiliarios, actividades de seguro directo no retribuidas, los celebrados por consumidores en los términos de la Ley 26/1984, de defensa de consumidores, o el régimen de elección de la ley aplicable a un contrato.
En versiones anteriores se preveía la aplicación de la Ley a prestadores de servicios establecidos fuera del territorio de la Unión, tan sólo en lo relativo al régimen de elección de la legislación aplicable a un contrato, las comunicaciones comerciales no solicitadas y a los requisitos formales en relación a derechos reales sobre inmuebles.
El artículo 5 de una de las primeras versiones de la norma imponía la obligación, a todas las personas cuya actividad cayera dentro del ámbito de aplicación, de inscribirse en un registro de prestadores de servicios de la sociedad de la información que, se decía entonces, estaría a cargo del Ministerio de Fomento (las competencias en este tipo de materias ha pasado actualmente al Ministerio de Ciencia y Tecnología).
Según decía la versión comentada, este registro se efectuaría a efectos de constancia, inspección y control, y en él que tenían que inscribirse, con carácter previo al inicio de su actividad, las personas establecidas en España que pretendieran prestar servicios de la sociedad de la información.
Esta redacción anterior era inasumible. En la práctica supondría sin dudas el establecimiento del control previo y se opone al principio de no autorización previa que recogen tanto la Ley como la Directiva.
Con la redacción de fecha 18-01-01 (artículo 10 del proyecto) esta situación se modificó. En primer lugar, no se establece, con la alegría anterior, la obligación de registrarse previamente en un registro especial, pero tenía un primer párrafo que, por su confusión, es preocupante:
“Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España deberán comunicar al Registro Público en que deban inscribirse para la adquisición de personalidad jurídica o los solos efectos de publicidad, el nombre o nombres de dominio de Internet que utilicen para la realización de actividades económicas en la red, así como todo acto de cancelación del mismo y sus modificaciones.”
Según se interprete este precepto, la situación podía haber agravado, dado que el artículo 10 era susceptible de interpretarse que, según los casos, resultaría necesaria la inscripción para adquirir personalidad jurídica, lo cual, desde luego, sería un auténtico disparate.
En la versión actual, el artículo 9, bajo el título "Constancia registral del nombre de dominio", establece:
"Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España deberán comunicar a los Registros Públicos en los que, en su caso, estén inscritos, el nombre o nombres de dominio de Internet que utilicen con carácter permanente, así como todo acto de sustitución o cancelación del mismo, salvo que dicha información conste ya en el correspondiente Registro público.
La obligación de comunicación a que se refiere el párrafo anterior deberá cumplirse en el plazo de un mes desde la obtención, sustitución o cancelación del correspondiente nombre de dominio."
Destaca, en este sentido, la especial trascendencia que se le confiere al nombre de dominio, al establecer que será el elemento de comunicación obligatoria y que incluso se remitirá al Registro Mercantil que deberá incluirlo entre los datos que son objeto de publicidad.
Respecto de la versión anterior, hay que subrayar la inclusión de un "en su caso", que podría dar a entender que sólo las personas que estén obligadas a figurar en un registro, por razón de su actividad concreta, deberán efectuar tal comunicación. Desde luego, esa es la opción interpretativa más coherente, pero nunca se sabe cómo un funcionario va a interpretar una norma y para cualquier iniciativa que no cuente con un poderoso respaldo financiero, la necesidad de acudir a juicio para levantar una multa de unos cuantos millones supondría en la práctica su desaparicion de Internet.
Por otro lado, da la impresión de ampliarse el número de registros a los que comunicar el nombre de dominio. Antes, el prestador de los servicios sólo tenía que acudir a los registros en que deban inscribirse para la adquisición de personalidad jurídica o los solos efectos de publicidad. Ahora, en cambio, la obligación se extiende, de forma que afecta a " los Registros Públicos en los que, en su caso, estén inscritos", sin mayores especificaciones, por lo que podría entenderse que afecta a todos los registros.
Una pregunta que surge es ¿y qué pasa con quienes no tengan un dominio propio? ¿habrá que entender que vale una simple URL? En todo caso, estas previsiones indican que quienes han redactado el texto han navegado muy poquito, o quizás demasiado. Otra pregunta que surge es ¿qué sucede con las iniciativas que, contando con dominio propio, como Kriptópolis, no están inscritas en ningún registro público, ni a efectos publicitarios ni para adquirir personalidad jurídica, pues no lo necesitan? Al haber incluido un "en su caso", deberemos entender, aunque no está claro, que no deben comunicar a nadie nada, pero en todo caso hubiera sido preferible una declaración expresa en este sentido.
De cualquier manera, esta redacción da la impresión de no reconocer la forma en que surgen las iniciativas en Internet y seguro que habrá muchas páginas web, relacionadas o no con una actividad económica, que cayendo dentro del ámbito material de la Ley no tengan de forma clara cual es la persona que ha de considerarse como "prestador de servicios de la sociedad de la información"; por eso quizás, como veremos seguidamente, se efectúa una especie de responsabilidad de vigilancia en cascada para los contenidos presunta o eventualmente ilícitos.
Desde el mismo momento de aplicación de un texto así, podrían situarse de plano en situación de ilegalidad todas las páginas web cuyo titular no esté, de alguna forma, “fichado”.
Si creen que exageramos, no olviden que el artículo 45 castiga con una sanción de hasta 14.974.740 pts. (no me he equivocado, con casi 15 kilos, aunque en Euros suene a poco 90.000) lo siguiente: “La falta de comunicación al Registro Público en que estén inscritos, para su notación en él, el nombre o nombres de dominio que empleen para la prestación de servicios de la sociedad de la información.”Además de la obligación de registrar el nombre y de suministrar una gran cantidad de datos a los visitantes o usuarios del servicio, la Ley impone a quienes están dentro de su ámbito de aplicación obligaciones adicionales, sobre todo de colaboración con las "autoridades competentes", cuyo incumplimiento está sujeto a fuertes multas.
De esta forma, la Ley dedica el artículo 11 bajo el título "Obligaciones en relación con los contenidos" (en la versión anterior era el 12) a los deberes en general de los prestadores de estos servicios en relación con los contenidos, es decir, a todo el que tenga una web por ahí.
En la redacción anterior a la de 18 de enero de 2001, este desafortunado precepto entraba en contradicción con lo dispuesto en la Directiva y en la propia Ley. Al analizar la Directiva, una de las cosas que dijimos es que no se podía establecer un deber de vigilancia estricto a los prestadores de estos servicios, especialmente los de alojamiento de información, si bien era comprensible establecer un deber de colaboración con las autoridades públicas. La Ley española iba más allá en su redacción anterior, al establecer en su artículo 6.d) que “todos los prestadores de los servicios de la sociedad de la información deberán cumplir las siguientes obligaciones: (.../...) supervisar el contenido de los datos e informaciones que constituyen el objeto del servicio de la sociedad de la información que prestan y realizar el control respecto de los hechos o circunstancias contenidas en aquéllos que pudiesen constituir actividades ilícitas”, todo ello, no obstante, “sin perjuicio de lo que se establecía en el apartado 3 del artículo 13, que determinaba, en clara contradicción, que estos prestadores, “no tendrán obligación de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni obligación de realizar el control respecto del eventual carácter ilícito de las actividades.”
Ahora se ha cambiado la estructura de las obligaciones en relación con los contenidos y el deber de supervisión, que como veremos se mantiene, se hace depender de requisitos adicionales. De la nueva redacción hay que destacar, sin duda, que deja la puerta abierta para que sea la Administración y no sólo los jueces, quienes tengan potestades para limitar extraordinariamente el derecho a la Libertad de expresión.
El citado artículo 11, establece que, entre otras cosas, ell prestador de los servicios se encuentra obligado a:
"Comunicar a las autoridades judiciales o administrativas competentes, a solicitud de éstas, la información que les permita identificar a los destinatarios de servicios."
De entrada, este párrafo se carga el anonimato en la red. Además, y es lo realmente sorprendente, no se somete a ningún requisito (investigación penal, etc).
En la práctica podría suponer que la Administración, al requerir la información que permita identificar a los usuarios, no tenga que motivar esas decisiones, con los riesgos de arbitrariedad que ello conlleva. Como mínimo, ha de exigirse una adecuada motivación.
En todo caso, consideramos que, al igual que en otros casos, hubiera sido preferible atribuir esta facultad a los jueces y no a la Administración.
Por último, es de destacar también el establecimiento de un régimen sancionador, que sistematiza los posibles incumplimientos de la normativa, para los que se imponen diversas sanciones, según la gravedad de la infracción.
En este apartado se ve claramente cuales son los últimos objetivos presentes. En la antigua redacción, para las infracciones muy graves se preveía la sanción del 1% de los ingresos brutos anuales, el 5% de los fondos totales, propios o ajenos o 100.000.000 pts.
Para las graves, las sanciones podían ascender al 0,5% de los ingresos brutos, el 2% de los fondos totales o 50.000.000 pts. Finalmente, para las leves, se preveía la imposición de sanciones hasta 2.000.000 pts.
En la actualidad, y dado que un sistema proporcional se adaptaría mejor a las peculiaridades del mercado español, y sería más justo con iniciativas que no cuenten con un gran respaldo financiero, se ha optado por aplicar el mismo rasero tanto a una compañía como, por poner un caso Telefónica, a quien 100 o 200 kilitos se la refanfinfla, como al tendero de la esquina que tuvo la maldita idea de abrir una vez una página Web (un ejemplo muy gráfico aquí).
Información sobre documentos legales
Documentos sobre el comercio electrónico escogidos por la unión europea:
http://www.ispo.cec.be/ecommerce/relpol.htm
Iniciativas europeas:
http://www.ispo.cec.be/ecommerce/initiat.html
http://www.cordis.lu/esprit/src/ecomcom.htm
Javier A. Maestre es abogado y dirige actualmente dominiuris.com, desde su creación en 1997. Es autor del libro que acaba de publicar con el título "El Derecho al Nombre de Dominio".
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